Sucessão Testamentária sob a égide do Código Civil de 2002 – Questões Relevantes
Inserido na categoria (Dicas para Concursos, Direito) por admin em 27 de março de 2008
O Código Civil de 2002 trata das sucessões no Livro V, denominado “Direito das Sucessões”, iniciando no artigo 1.784. A parte que trata “Da Sucessão Testamentária”, sob Título III deste mesmo Livro, inicia no artigo 1.857 e termina no artigo 1.990. O testamento é a forma do indivíduo ter como satisfeita a sua última vontade. Seja através do testamento público, cerrado, particular ou de alguma forma especial, o que prevalece sempre é a vontade do de cujus.
Percebe-se que o testamento, como forma de determinação sucessória, pode gerar conflitos entre os familiares quando do conhecimento do mesmo, o que pode ser solucionado com o testamento cerrado. Na verdade em todas as formas testamentárias existem tanto pontos positivos quanto negativos perante a opção feita pelo indivíduo testador.
O interessante é que o conteúdo de um testamento pode conter disposições extremamente abrangentes, tanto no âmbito patrimonial como extra-patrimonial e ser feito na linguagem estritamente coloquial, bem como na mais erudita.
O que é de importante relevância é que o testador pode transmitir, através das palavras, todas as suas vontades. Para isso existe a interpretação da vontade testamentária, no caso, por exemplo, do testador dizer uma coisa querendo dizer outra, ou melhor, dando margem a uma interpretação dupla (esta deve ser analisada por um intérprete). O interessante do testamento é abordar e conceder a vontade daquele que deixa bens para um terceiro. O que deve ser observado é a sucessão legítima e os motivos que levaram ao testador a inclusão ou exclusão de um herdeiro ou legatário.
Com o advento do Novo Código Civil, algumas mudanças foram feitas nas disposições referentes as regras testamentárias, principalmente no que se refere às normas de aditamento e adaptação de um testamento elaborado ainda sob a égide do Código Civil de 1916, nos casos em que o testador falece após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. O Código Civil de 1916, em seu artigo 1.723, admitia a inserção no testamento das chamadas cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, das quais lançava mão quando desejava que os bens da herança não se comunicassem com o cônjuge do herdeiro, nem fossem passíveis de penhora ou alienação pelo mesmo. O novo Código Civil, em seu artigo 1.848, “caput”, estabelece que a inserção destas cláusulas somente será possível se o testador justificar a razão pela qual as inseriu, senão vejamos:
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.
§2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem se alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.”
Interessante ressaltar a finalidade dessa nova disposição legal adotada pelo legislador, conforme ensina Guilherme Calmon Nogueira da Gama , in verbis:
“Nesse sentido, com base nos valores atuais voltados ao solidarismo, ao humanismo, à cidadania, à repersonalização, à dignidade da pessoa humana, à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas, entre outros, não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários, quase absolutos, de atender a seus interesses egoísticos. Assim, a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intensato deve ser reconhecida como ultrapassada e equivocada no sistema jurídico contemporâneo.”
Mais adiante, no artigo 2.042, o novo Código determina que esta exigência valha para as sucessões abertas após o prazo de um ano de vigência do mencionado Codex. Ou seja, se o falecimento se der após 11 de janeiro de 2004, os testamentos anteriores têm de sofrer um aditamento, para incluir a justificativa da inserção das cláusulas, conforme segue:
“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do artigo 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.”
Insta salientar os comentários feitos pela jurista Maria Helena Diniz quanto ao dispositivo legal destacado acima, in verbis:
“Este Código só permite a aposição de cláusulas restritivas à legítima – inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade – se houver justa causa, declarada no testamento (art. 1.848, caput). E não permite que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa (art. 1848, § 1º).
O art. 2.042 diz que se aplica o disposto no caput do art. 1.848, quando a sucessão for aberta no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Obviamente, para as sucessões que se abrirem depois de um ano da entrada em vigor do novo Código Civil, aplica-se o que determina o caput do artigo 1.848. As pessoas que tiverem feito testamento, estabelecendo cláusulas restritivas à legítima, seguindo o que faculta o art. 1.723 do Código Civil de 1916, terão de fazer novo testamento, aditando o anterior, para declarar a justa causa aposta à legítima. Se não tomarem essa providência, e se a sucessão abrir-se depois de um ano do começo da vigência deste Código, não subsistirá a restrição.”
Ante o fato de a sucessão reger-se pela lei vigente no momento da sucessão testamentária (art. 1.787, do Código Civil de 2002), para disciplinar a transição entre o regime do antigo Código Civil (art. 1.723) e o atual, posto que sob o comando daquele não se exigia menção à justa causa, estabeleceu-se o prazo previsto no artigo 2.042, o qual foi transcrito acima.
Se o testador não o fizer até o prazo acima citado, as cláusulas deixarão de ter eficácia. Assim, para evitar possíveis dúvidas, as pessoas que fizeram testamento com a inserção das mencionadas cláusulas restritivas deveriam ter promovido sua respectiva alteração, para que não ocorressem futuras nulidades das disposições tomadas.
Ainda seguindo o escólio de Maria Helena Diniz , verifica-se que a mesma, ao comentar o artigo 2.042 do novo Código Civil, anteviu os problemas que poderiam ocorrer diante das alterações trazidas pelo novo ordenamento jurídico, conforme segue:
“Com certeza, vão surgir discussões a respeito da constitucionalidade deste art. 2.042. Dir-se-á que o testamento feito na vigência do Código Civil de 1916, contendo cláusula restritiva à legítima dos herdeiros, sem declarar a justa causa, obedeceu à lei vigente no tempo em que foi realizado, tratanto-se de ato jurídico perfeito, que lei posterior não pode prejudicar. Mas surgirá o argumento de que o princípio de direito intertemporal tempus regit actum aplica-se,, apenas à forma do testamento, que deve obedecer aos requisitos previstos na lei que que foi outorgado o ato mortis causa; porém, a exigência de ser mencionada a justa causa da cláusula restritiva (CC, art. 1.848) não é uma questão de forma (o extrínseco do testamento), mas de fundo, de conteúdo jurídico da disposição testamentária (o intrínseco do testamento), regendo-se, assim, pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.”
Verifica-se que o problema passa a ser de direito intertemporal, pois o testamento foi celebrado durante a vigência de um Código, mas o testador faleceu e a sucessão foi aberta na vigência de um novo ordenamento jurídico. Quanto à forma do testamento, deve ser observada a lei que vigorava na época de sua confecção, conforme o princípio tempus regit actum, de maneira que uma lei posterior, que exija outros requisitos para a facção do testamento, ainda que tenha começado a viger num tempo em que ainda era vivo o testador, não pode invalidar o testamento feito segundo as exigências formais do momento de sua elaboração.
Inúmeros questionamentos acerca dessas questões vêm a tona, pois se o testamento foi elaborado sob a égide de uma lei vigente, conforme mencionado alhures, passa a existir como um ato jurídico perfeito, ou seja, existente, válido e plenamente eficaz.
Para que um ato jurídico seja caracterizado e entendido como tal, deve antes figurar no plano da existência, no plano da realidade material. Os requisitos da validade e da eficácia sempre serão analisados depois de verificada a existência do ato, pois sem este pré-requisito as demais condições jamais poderão se analisadas.
Tal análise se faz imperiosa por ser o testamento um negócio jurídico de caráter unilateral, o qual presta-se à produção de diversos efeitos desejados pelo testador, desde que tutelados pela ordem jurídica vigente à época de sua última disposição de vontade.
O suporte fático que viabiliza a análise dos demais preceitos configuradores do negócio jurídico está presente e perfeitamente consolidado, sendo o mencionado ato de testar adequadamente relacionável como existente. Marcos Bernanrdes de Mello faz algumas considerações salutares quanto ao tema:
“O casamento realizado perante quem não tenha autoridade para casar, um delegado de polícia, por exemplo, não configura fato jurídico e, simplesmente, não existe. Não se há de discutir, assim, se é nulo ou ineficaz, nem se precisa de ser desconstituído judicialmente, como costumam fazer os franceses, porque a inexistência é o não ser que, portanto, não pode ser qualificado.”
Pode-se verificar que a passagem do ato jurídico das disposições testamentárias pelo plano da existência é inquestionável, desde que cumpra todos os seus requisitos extrínsecos, tais como a plena legalidade com as normas vigentes à época de elaboração do respectivo testamento.
Os elementos gerais extrínsecos são aqueles comuns a todas as espécies de fatos jurídicos (tempo e lugar) ou atos jurídicos (agente). Esses não fazem parte do ato negocial, porém são indispensáveis à sua existência. Ausentes os elementos gerais, inexiste negócio jurídico. São, pois, necessários e imprescindíveis à existência do negócio.
Portanto, a existência neste ponto é patente, não havendo margem para tergiversações e elucubrações acerca do tema, desde que cumpra os requisitos legais específicos existentes no ordenamento jurídico.
Vencida a questão pertinente a existência ou não do ato, passa o mesmo a ser analisado quanto a sua natureza jurídica, averiguando-se quanto aos seus elementos essenciais, ou seja, quanto a sua perfeição para se verificar se a declaração contém ou não algum vício invalidante.
O sistema jurídico, ao autorizar o agente a emitir declaração de vontade, à qual serão atribuídos efeitos jurídicos, procura cercar a formação desse fato jurídico de algumas garantias, no interesse das partes e da sociedade. O Direito, ao estabelecer as exigências para que o ato negocial entre no mundo jurídico com formação regular, está determinando os requisitos de validade do ato. Assim, a validade é a qualidade que o negócio jurídico deve ter, ao entrar no mundo jurídico.
Na ausência de validade, o ato não gera qualquer efeito jurídico em razão da mácula existente em sua forma essencial, não havendo qualquer reflexo que seria pretendido pela parte ao praticar o ato no mundo das relações jurídicas.
O Código Civil Antigo previa, em seu artigo 145 que o ato que não seguisse a forma prescrita em lei seria nulo, o que não ocorre na suposição realizada no presente momento. Vejamos exatamente o que diz o mencionado dispositivo legal:
“Art. 145. É nulo o ato jurídico:
(…)
III – quando não revestir a forma prescrita em lei.”
Partindo-se do pressuposto de que o testador fez sua última disposição de vontade na forma prescrita em lei, tem-se como plenamente válido o testamento perante o ordenamento jurídico vigente à sua época, estando vencido o plano da validade do ato de testar. Neste sentido poderia se afirmar, indene de dúvidas, que cumpridos os requisitos da existência e da validade o testador passa a ter um ato jurídico perfeito pois tem o seu testamento válido, lavrado e assinado, na forma estabelecida pelo ordenamento jurídico vigente na época.
No plano da eficácia dos atos é onde se verifica a efetiva conseqüência do negócio jurídico pretendido, havendo todo o conteúdo essencial e eficacial necessários para que os atos produzam seus efeitos e vigorem da forma como foram engendrados. Do mesmo modo previsto para os atos válidos, os atos eficazes devem passar pelo plano de existência, pois caso contrário sequer existiriam. Vejamos as considerações de Marcos Bernardes de Mello acerca dos requisitos do ato jurídico para que atinja o plano da eficácia:
“Por isso, o que se passa para que o fato jurídico tenha acesso ao plano da eficácia pode ser assim descrito:
a) quanto aos fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos, e fatos ilícitos lato sensu salvo lex specialis, basta que existam. Quer isto dizer que essas espécies de fato jurídico do plano da existência ingressam, diretamente, no plano da eficácia e irradiam, instantaneamente, a sua eficácia. Não estão, nem podem estar, sujeitos a termos, condições, ou quaisquer outras determinações que atuem na sua eficácia;
b) quanto aos atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos há que distinguir três situações: b.a) os atos jurídicos válidos têm entrada imediata no plano da eficácia, mesmo enquanto pendentes termos ou condições suspensivos.
É preciso ressalvar, porém, que há hipóteses em que o ato jurídico, mesmo válido, é ineficaz. (b.ªa) A venda de bem imóvel feita por non domino não produz qualquer efeito quanto ao verdadeiro dono; a falta de legitimação acarreta a ineficácia em relação ao dono (daí dizer-se relativa a ineficácia), não a nulidade do ato jurídico. A questão, aqui, diz respeito à deficiência do suporte fático relativamente aos pressupostos de eficácia como é, nesse caso, a falta de poder de disposição. (b.a.b) Há situações em que o fato jurídico depende da ocorrência de um outro fato para que irradie os seus efeitos. O testamento, por exemplo, depende da morte do testador para que produza sua eficácia. A morte não é elemento do núcleo do suporte fático do testamento, porque ele existe como negócio jurídico independente de sua eficácia. Nessas situações, o ato jurídico existe, é válido, porém, ineficaz;
b.b) os atos anuláveis entram, de logo, no plano da eficácia e irradiam seus efeitos, mas interinisticamente, pois poderão ser desconstituídos caso sobrevenha a decretação da sua anulabilidade. Os efeitos dos atos anuláveis (interimísticos, como os chama Pontes de Miranda) se podem tornar definitivos pela sanação da anulabilidade, inclusive pela prescrição anulatória;
b.c) os atos nulos, de regra, não produzem sua plena eficácia. Precisamente por coincidirem, quase sempre, o nulo e o ineficaz é que se costumam confundir as duas espécies. Acontece, no entanto, que há casos, embora poucos, em que o ato jurídico nulo produz efeitos jurídicos (o casamento putativo, por exemplo), donde a necessidade de se distinguir o nulo do ineficaz.”
Tendo o testador, ao praticar o negócio jurídico de celebrar o testamento, cumprido à risca os requisitos da existência e da validade, ao falecer, passa a incidir também no plano da eficácia sua última disposição de vontade, encerrando assim, além de todos os requisitos de um ato jurídico perfeito e acabado, um direito plenamente adquirido.
Entretanto, antes de ocorrer tal falecimento, conforme já mencionado, tem-se a disposição realizada pelo testador como um ato jurídico perfeito, eis que as condições pela qual a disposição de vontade foi feita de forma preestabelecida pela Lei vigente, qual seja, o Código Civil de 1916. Tem-se que o negócio jurídico é um ato que se funda substancialmente na Lei, e o direito adquirido é uma espécie de direito subjetivo. Importante destacar as considerações feitas pelo Dr. Douglas Camarinha Gonzáles acerca da irretroatividade da Lei nestes casos, in verbis:
“Da própria lógica do sistema emerge e se funda o princípio da irretroatividade da lei, que é um princípio geral de direito, e não uma peculiaridade de um ramo do direito, apesar de certas especificidades em certos casos, especialmente no Direito Público e no Direito Penal. Decorre do pressuposto de que as leis são feitas para vigorar e incidir para o futuro. São portanto prospectivas, regem situações que descrevem em seu bojo somente a partir da sua vigência, pois somente a partir daí possuem força normativa ou imperatividade. Tal postura é consentânea com o princípio da segurança jurídica e do valor de ordem inerente ao direito.
As leis só poderão surtir efeitos retroativos excepcionalmente, quando a própria lei assim o estabeleça, presumem (presunção relativa) irretroativas, restando ainda nessa exceção resguardados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Posto que o princípio da irretroatividade – ainda que relativo – é inerente à lógica do sistema normativo, e ainda que haja a retroatividade da lei, a qual deve ser expressa, deverá sempre respeitar os institutos em estudo, sob pena da eiva da inconstitucionalidade, debruçamo-nos aos referidos institutos.”
Desta forma, o negócio jurídico realizado torna-se apto a produzir todos os efeitos pretendidos pelo então de cujus, em razão de ter este obedecido à risca todas as exigências legais para a plena e absoluta produção de efeitos de sua vontade final.
Muito embora tenha o Código Civil de 2002 alterado algumas questões de fundo no que se refere à sucessão hereditária, não existe a possibilidade de se alterar o testamento elaborado ainda sob a égide do Código Civil de 1916, ainda que o referido testamento conflite com a nova ordem jurisdicional.
Tal afirmação se faz com base na Lei de Introdução ao Código Civil (Lei n.º 4.657/42), mais especificamente em seu artigo 6º, in verbis:
“Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
A doutrina apreciando a questão tem se posicionado conforme as felizes palavras de Teori A. Zavascki “O termo “consumado” [refere-se ao ato jurídico perfeito, art. 6º, § 1º, da LICC] deve ser entendido como se referindo aos elementos necessários, à existência do ato, e não às execução ou aos seus efeitos materiais. Ou seja: ato consumado é ato existente (em que se acham completos, “consumados” , todos os requisitos para a sua formação), ainda que pendentes (= ainda que não “consumados”) os seus efeitos”.
Desta forma, seguindo a expressa letra da Lei, deve o ordenamento jurídico novo respeitar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, os quais foram concebidos ainda na vigência do ordenamento então revogado, pois caso contrário estar-se-ia desrespeitando a segurança jurídica dos cidadãos, a qual é constitucionalmente garantida.
Outra questão relevante a ser debatida, acerca do artigo 1.842 do Código Civil de 2002, é quanto a expressão “justa causa”, trazida no caput do mencionado dispositivo legal. Pode-se verificar que em razão de não ter o Novo Código Civil mencionado quais seriam as justas causas que autorizariam as cláusulas restritivas, ainda não é possível saber ao certo quais serão as justificativas aceitas pelos Tribunais.
Isto significa que o testador não tem qualquer segurança, ainda que justifique, em seu juízo de valor, quais são as suas justas causas para aplicar uma cláusula restritiva à propriedade do bem que está sendo objeto do testamento, corre o sério risco de não ter satisfeita a sua vontade final, de acordo com o critério adotado pelo magistrado ao abrir seu testamento.
Tal dispositivo legal de forma alguma pode ser admitido como omisso, mas sim deve ser considerado como não-aplicável, devendo ser regulamentado para que se considere quais são as justas causas plausíveis a serem consideradas pelo magistrado ao abrir o testamento. Interessante se faz ressaltar, acerca da hermenêutica jurídica, os ensinamentos do ilustre jurista Vicente Ráo , in verbis:
“A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que lhes subordinam.”
Enquanto tal providência não ocorrer, não se pode admitir que os testamentos realizados ainda sob a égide do Código Civil de 1916 sejam alterados no que diz respeito às cláusulas de restrição postas pelo testador aos bens a serem partilhados aos herdeiros, posto que não se tem como saber qual a finalidade da norma ao mencionar a chamada “justa causa”.
Portanto, a norma ora em comento não pode ser tida como auto aplicável, mas sim como uma norma de eficácia contida, posto que não possibilita que se interprete qual a real intenção do legislador, não podendo ficar à cargo do magistrado legislar em seu lugar.
